Formbedürftigkeit eines Maklervertrages gemäß § 311b BGB

Maklervertrag und Form - Ausgangssituation 

Wer für den Nachweis der Gelegenheit zum Abschluss eines Vertrages oder für die Vermittlung eines Vertrages einen Mäklerlohn verspricht, ist zur Entrichtung des Lohnes gemäß § 652 I 1 BGB nur dann verpflichtet, wenn der Vertrag infolge des Nachweises oder infolge der Vermittlung des Mäklers zustande kommt. 

Eine bestimmte Form ist für den Maklervertrag in den §§ 652 ff. BGB nicht normiert.

Der Maklervertrag ist damit grundsätzlich formfrei. Dies gilt auch für Maklerverträge im Kontext von Grundstücksgeschäften und Verträgen über die Veräußerung oder den Erwerb eines Grundstücks im Sinne des § 311b I 1 BGB. 

Denn nur Verträge, durch die sich der eine Teil verpflichtet, das Eigentum an einem Grundstück zu übertragen oder zu erwerben, bedürfen gemäß § 311b I 1 BGB der notariellen Beurkundung im Sinne des § 128 BGB. 

Der Maklervertrag gemäß §§ 652 ff. BGB ist aber kein Vertrag über die Veräußerung oder den Erwerb eines Grundstücks, sondern bezieht sich nur auf die Vermittlung eines solchen Vertrages. 

§ 311b I 1 BGB beim Maklervertrag? 

Unter bestimmten Umständen macht es Sinn, im Einzelfall auch den Maklervertrag dem Formerfordernis des § 311b I 1 BGB zu unterstellen. So beispielsweise dann, wenn ein Maklervertrag bei Nichtverkauf eines Grundstücks an einen Interessenten eine hohe Vertragsstrafe des Auftraggebers normiert. 

Die hohe Vertragsstrafe des Auftraggebers erzeugt einen unangemessenen Druck auf den Auftraggeber, das Grundstücksgeschäft erfolgreich abzuschließen, da dem Auftraggeber ansonsten die Verwirkung der hohen Vertragsstrafe droht. Dann aber hat der Auftraggeber zwar kein Grundstücksgeschäft getätigt, schuldet dem Makler aber die hohe Vertragsstrafe. 

Bei so weitreichenden Rechtsfolgen eines Maklervertrages ist nach Sinn und Zweck ein Übereilungsschutz zugunsten des Auftraggebers dringend geboten. Aus diesem Grunde ist es sachgerecht und angemessen, den grundsätzlich formfreien Maklervertrag hier ausnahmsweise dem Formerfordernis des § 311b I 1 BGB zu unterstellen. 

Dogmatische Begründung - Analoge Anwendung des § 311b I 1 BGB

Dogmatisch begründet wird dieses Ergebnis mit einer Analogie zu § 311b I 1 BGB, die den Anwendungsbereich des § 311b I 1 BGB ausnahmsweise auf den Maklervertrag gemäß § 652 BGB ausweitet. Die Analogie selbst muss dann aber, als Ausnahme zum Normalfall, auch begründet werden. Hierfür ist eine planwidrige Regelungslücke und eine vergleichbare Interessenlage erforderlich. 

Planwidrige Regelungslücke

Da der Maklervertrag gemäß § 652 BGB formfrei ist, existiert keine Regelung für diejenigen Fälle, in denen sich der Maklervertrag auf Vertragsstrafen in Verbindung mit Grundstücksgeschäften im oben beschriebenen Sinne bezieht und damit ein Schutzbedürfnis im Sinne des § 311b I 1 BGB auch für den Maklervertrag besteht. Eine Regelungslücke ist damit zu bejahen.

Eine Regelungslücke ist planwidrig, wenn der Gesetzgeber die Gesetzeslücke unbewusst erzeugt hat. Der Gesetzgeber konnte bei Abfassung der Vorschriften zum Maklervertrag nicht alle Konstellationen bedenken. Er hat damit auch nicht die Fälle gesehen, in denen der Maklervertrag bei Grundstücksgeschäften einen entsprechenden Übereilungsschutz durch Formvorschriften gebietet. Die Regelungslücke ist damit planwidrig. 

Vergleichbare Interessenlage

Die Interessenlage bei § 311b I 1 BGB besteht darin, die Parteien durch die notarielle Form im Sinne des § 128 BGB insoweit zu schützen, als diese durch Einschaltung und Zwischenschaltung eines Notars die Warnung, Aufklärung, die Beratung, den Beweis und vor allem auch einen Übereilungsschutz sicherstellen soll. 

Die Interessenlage bei einem Maklervertrag im Zusammenhang mit Grundstücksgeschäften, bei dem der Auftraggeber hohe Vertragsstrafen bei Scheitern eines Vertragsschlusses fürchten muss, ist mit der Interessenlage des § 311b I 1 BGB in direkter Anwendung vergleichbar. 

Denn zum Schutz vor übereilter und unüberlegter Eingehung einer solchen erheblichen Vertragsstrafenverpflichtung ist die Einschaltung eines belehrenden und aufklärenden Notars sinnvoll und geboten. Auch hier kann der Notar durch die Warnung vor unüberlegtem Handeln und den Rechtsfolgen vertraglicher Bindungen ("pacta sunt servanda") einen Übereilungsschutz sicherstellen. 

Im Ergebnis liegen damit die Voraussetzungen einer Analogie vor. Im Einzelfall kann damit auch der grundsätzlich formfreie Maklervertrag dem Formerfordernis des § 311b I 1 BGB in Verbindung mit § 128 BGB unterstehen.

Rechtsfolge bei Anwendung des § 311b I 1 BGB auf den Maklervertrag

Bejaht man die analoge Anwendung des § 311b I 1 BGB auf den Maklervertrag, so muss dieser notariell beurkundet im Sinne des § 128 BGB werden. Verstößt der Maklervertrag gegen diese Form, so ist er gemäß § 125 S. 1 BGB unwirksam. Die Vertragsstrafe ist dann vom Auftraggeber nicht zu entrichten, falls der Auftraggeber das Grundstücksgeschäft "platzen" lässt. 

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